Права и свободы «человека цифрового» (homo numericus)

Пришествие «человека цифрового» (homo numericus) на смену «человеку индустриальному» произошло стремительно: от первого представления APRANET’а в 1972 г. до официальной регистрации Интернета в 1983 г. и появления в 1989 г. World Wide Web прошло всего 40 лет, а мир уже опутан «всемирной паутиной». На смену печатному слову, звуку, изображению пришли цифровые технологии, когда электронные чипы захватывают все больше не только информационного, но и личного пространства.

Трансформацию претерпевают многие сферы человеческой деятельности, создаются и новые профессии и сокращаются должности, необхо- димость в которых отпала с появлением Искусственного интеллекта (далее – ИИ), в связи с чем некоторые специалисты теряют работу и вынуждены проходить обучение по новым специальностям, востребованным на современном рынке труда. Столь стремительные изменения не обошли стороной и юридическую науку, догмы и теории которой постепенно начинают пересматриваться в связи с цифровизацией права. Влияние современных цифровых технологий на социальное бытие человека несомненно: особенно остро стоит проблема обеспечения прав человека в условиях, когда цифровизация оказывает все более ощутимое давление на выстраивавшиеся десятилетиями механизмы защиты прав на частную жизнь, свободу передвижения, интеллектуальную собственность, свободу выбора и т.д. [1] В юридической науке принята условная (и ставшая уже классической) классификация прав человека на три поколения (естественные права, гражданские и политические права, социальные права). Однако в последние десятилетия появились такие новые права, как право на доступ к Интернету, право на защиту и реализацию прав в Интернете, право на бесплатное и открытое программное обеспечение и технологии и т.д. В их совокупности данные права (о которых пойдет речь ниже) стали называть цифровыми правами. Логично отнести «цифровые права» к правам четвертого поколения, что делает, например, Э.В. Талапина, относя их к сфере публичных, а не частноправовых отношений. [2] Ее коллега Н.В. Варламова, заявляя об условности деления прав человека по поколениям, считает «базовым» право доступа к Интернету, а остальные цифровые права - производными от этого права.[3] Например, в Хартии прав человека в Интернете (ADC Internet Rights Charter) Ассоциации прогрессивных коммуникаций в редакции 2006 г. дано весьма расплывчатое определение содержания «прав в Интернете» в привязке к положениям Всеобщей декларации прав человека [4] - своего рода цифровая ее модернизация:

1) право на доступ к Интернету (основой данного права является ст. 26 Декларации, гарантирующая право на образование); 2) право на свободу выражения мнений и ассоциаций (ст. 19-20 Декларации, сюда же подключаются право на свободу от цензуры и право на участие в онлайн-протестах); 3) право на доступ к знаниям (вытекает из ст. 27 Декларации, гарантирующей право на участие в культурной жизни общества и научном прогрессе); 4) право на бесплатное и открытое программное обеспечение и технологии (ст. 27 Декларации); 5) право на конфиденциальность, свободу от наблюдения и шифрование (выводится из ст. 12 Декларации, гарантирующей право на неприкосновенность частной жизни); 6) право на управление Интернетом (включает право на демократический надзор за управлением и право на сетевой нейтралитет); 7) право на осведомленность, защиту и реализацию прав в Интернете (как прав публично-правового происхождения, так и прав, возникших в отношениях между частными лицами).

Представляется, что более емкая трактовка понятия и содержания цифровых прав предполагает широкие - антропологический и социологический - подходы к их анализу. [5] Например, В.Д. Зорькин имеет все основания говорить об опасности установления «цифровой диктатуры». [6] Чтобы дать объективную оценку влиянию (не обязательно отрицательному) цифровых технологий на права человека, необходимо, как нам представляется, прежде решить несколько методологических задач: во-первых, провести своего рода диагностику состояния современного права перед вызовами «цифры» на примере отдельных прав человека; во-вторых, постараться извлечь выводы из опыта решения этой и сопутствующих проблем в мировой правовой (включая судебную) практике; в-третьих, принять как объективную данность констатацию того, что усилий традиционного позитивного права по адаптации правового бытия человека к цифровой реальности уже недостаточно: необходимы более широкие — антропологический (в философском и правовом аспектах) и социологический - подходы. [7] Применительно к «цифровой» проблематике важно более подробно остановиться на двух концепциях: «живого права» Г.Д. Гурвича и «гибкого права» Ж. Карбонье, которая была развита в трудах В.П. Казимирчука и адептов социологии права. Отметим, что цифровая трансформация – это не только технологический, но и нормативный феномен. Право «в книгах» и право «в действии» в онлайновых средах расходятся быстрее, чем их успевают согласовывать традиционные источники — закон и судебная практика. Именно потому классические интуиции социологии права вновь приобретают остроту. Г.Д. Гурвич, переосмысливая «живое право» как право социального совместного действия и развивая идею правового плюрализма, и Жан Карбонье с его «droit flexible» предложили языки, позволяющие мыслить право как децентрированный, динамичный, адаптирующийся порядок.

Г.Д. Гурвич писал о том, что «первичная правовая действительность является более объективной и конкретной, чем входящие в неё правила». Действительно, «живое право общества... развивается и движется,...не обращая внимания на абстрактные положения, формулируемые государством». Тем самым право мыслится как плюралистическое: наряду с «правом государства» действуют «право юристов» и, особенно значимо для нас, право социальных союзов и сообществ (нормативные факты, институты).

Г.Д. Гурвич заостряет внимание на норма- тивных фактах - устойчивых формах совместной жизни, которые предшествуют и обосновывают позитивное право, наполняя его содержанием. Судебные «правила решения» лишь стабилизируют эти факты в форме правовых предложений; законодательство – всего лишь догоняющий механизм.

Ж. Карбонье последовательно критиковал «фетишизм нормы» и чрезмерную «догматичность» права, защищая сферы «недоправа» (non-droit) и необходимость правовой мягкости. Его знаменитая формула: «Le Droit n’est pas cet absolu dont souvent nous rêvons» (Право — не тот абсолют, о котором мы часто мечтаем). В «Flexible Droit» он демонстрирует, как право должно «сгибаться, не ломаясь», реагируя на социальные изменения. Ж. Карбонье связывает гибкость права со временем: «le temps flexible de Bergson a rendu le droit flexible...». Иначе говоря, «социальная темпоральность задаёт режимы адаптации юридического материала: от декодификации и депенализации до принципиально открытых диспозиций и оценочных понятий». [8] Хотя Ж. Карбонье признаёт роль принуждения, он подчёркивает, что принудительность не исчерпывает юридического: «Принудительность права... не является важнейшей чертой юридического». Важнее проектировать такие формы, которые допускают интерпретационную и институциональную «игру» — чтобы практики, суды и сообщества могли донастраивать право «на местности». Это - сердцевина «droit flexible». Как утверждает Ж. Карбонье, в цифровых экосистемах «жёсткие» нормы часто превращаются в «правила-зомби»: они либо обходятся, либо порождают непреднамеренные эффекты (chilling effects, overblocking). Подход Ж. Карбонье оправдывает широкое использование soft law (кодексы поведения ИИ, отраслевые стандарты, принципы by-design), [9] экспериментальные режимы (regulatory sandboxes) и «право как дизайн»: модульные, принципиальные, технологически нейтральные рамки, которые можно быстро перенастраивать.

Оба ученых (Г.Д. Гурвич и Ж. Карбонье) исходят из динамичности права как социального процесса и недоверия к «жёстким» кодификациям.

Г.Д. Гурвич акцентирует первичность живых порядков (плюрализм источников), [10] Ж. Карбонье - инженерную адаптивность самого позитивного права.

Применительно к цифровизации права концепцию «живого права» Г.Д. Гурвича и концепцию «гибкого права» Ж. Карбонье можно трактовать следующим образом (разделяя на четыре смысловых блока):

1 блок. Платформенное управление и модерация контента:

- «Живое право»: правила сообществ, внутренние апелляции, «прецеденты» модерации (case-books trust & safety) - это фактический правопорядок, на который опираются миллиарды пользователей.

- «Гибкое право»: публичные рамки (Директивы /законы об ответственностях платформ, стандарты транспарентности, «due process by design»). Данные рамки должны оставлять зонам «живого права» пространство для донастройки, но требовать минимальные гарантии (объяснимость, уведомление, апелляция, аудит).

2 блок. Алгоритмическая регуляция и ИИ:

- «Живое право»: профессиональные и исследовательские сообщества формируют протоколы, этические гайды, «best practices» (например, datasheets, model cards), они часто предшествуют принятию новых законов и направляют вектор развития действующего законодательство.

- «Гибкое право»: метанормы и требования (risk-based подход, accountability, human-in-theloop) в виде стандартов и мягких регуляторных инструментов, с возможностью быстрого обновления без полной перекодификации.

3 блок. Смарт-контракты, DeFi, DAO:

- «Живое право»: off-chain соглашения, правила сообществ, форумы и голосования как первичные источники «права проекта».

- «Гибкое право» (safe harbor, режимы признания DAO как юридических оболочек), модельные акты и рамки-принципы, допускающие реализацию обязанностей, но сохраняющие механизмы корректировки и судебного вмешательства при дисфункциях кода («код - это не весь закон»). 4 блок. Персональные данные и цифровая идентичность:

- «Живое право»: практики согласия и отказа, настройки приватности и «социальные ожидания» сетевых сервисов.

- «Гибкое право»: принципиальные нормы (минимизация, целевое ограничение, справедливость, объяснимость) и «дизайнерские» требования (privacy-/security-by-design), реализуемые через стандарты и сертификацию.

Следует отметить, что в области ИИ необходим риск-ориентированный режим, где «живые» профессиональные практики (документы по управлению моделями, аудит) становятся юридически значимыми, а «гибкие» публичные принципы — масштабируемыми и регулярно пересматриваемыми. Критерий успешности регуляции цифрового мира - это не количество норм, а согласованность и взаимная приспосабливаемость живых порядков и гибких рамок. До сих пор идут научные дискуссии о «машиночитаемости» права, когда раскрытие содержания некогда человеко-читаемой нормы поручается производить машинными средствами по усмотрению IT-администратора. Это, по мнению многих юристов и правозащитников, загоняет человека в «цифровой концлагерь». [11] Однако, следует отличать «очевидные» и «скрытые» опасности от опасностей мнимых. К очевидным опасностям можно отнести: покушения на неприкосновенность частной жизни путем скрытого наблюдения (практике Европейского суда по правам человека уже известен ряд дел о скрытом наблюдении за служащими на рабочем месте); зависимость осуществления конституционных прав от воли других субъектов (например, провайдеров); ненадлежащее обеспечение конфиденциальности при обработке уже оцифрованной персональной информации; появление дополнительных расходов на приобретение технических средств и устройств (например, обязательное использование электронных дневников школьников в многодетных семьях); привязка к электронному адресу для получения служебной или банковской информации и т.д. [12] Немало скрытых опасностей таит пока еще не отлаженная система электронного правосудия.

Наконец, ориентация на внедрение искусственного интеллекта во все сферы правового сопровождения социальной жизни рискует обернуться стагнацией в развитии права, лишая человека стимулов к аналитическому мышлению. Возможно, часть этих опасностей перейдет в разряд мнимых по мере освоения населением навыков обращения с электронными носителями информации. Но несомненно одно: права человека, закрепленные как во Всеобщей декларации прав человека, Европейской конвенции по правам человека, международных пактах и конвенциях, так и в конституциях, претерпевают глубокую эволюцию под воздействием современных информационных технологий. [13] В рамках «четвертого поколения» прав человека возникают новые позитивные права, такие как право доступа к Интернету - и одновременно права на защиту персональных данных и «право на забвение». Изменяются формы реализации этих прав: право на свободу слова может отныне реализовываться посредством новых средств коммуникации («веерная рассылка» на электронные адреса или создание персональных блогов).

В то же время у государств появляются возможности фильтрации контента, блокирования доступа, запрета тех или иных блогов. [14] Более того, новые правоотношения приводят к появлению виртуальных или «цифровых личностей» (nickname, IP-адрес), для идентификации которых требуются новые правовые регуляторы. [15] Между виртуальными и реальными личностями появляются своего рода посредники (провайдеры, блогеры, даже роботы), которые также становятся участниками правоотношений. Право в электронном виде дублирует письменное право, и происходит, по образному выражению Т.Я. Хабриевой, «цифровая прививка» гражданскому, трудовому, административному и многим другим отраслям законодательства. [16] Да и процесс законотворчества все более подчиняется тенденциям цифровизации. Уже утвердилось в полноправном статусе информационное право, а с ним и комплекс информационных прав человека: в более «продвинутом» варианте это «киберправо» (особенно когда речь заходит о кибербезопасности и киберпреступности).

Таким образом, цифровое пространство делает видимыми «живые» источники права (правила различных сообществ, протоколы, стандарты), которые невозможно редуцировать к закону. Их необходимо признавать и институционализировать в качестве юридически релевантных порядков при соблюдении базовых процедурных стандартов. Позитивное публичное право должно быть «гибким»: технологически нейтральным, допускающим быстрое обновление через стандарты и руководства. Жёсткая детальная кодификация в быстро меняющихся областях обречена на обесценивание. Суд и независимые органы должны выполнять роль «переводчиков» между живыми нормами и законом, предотвращая произвол сообществ и «регуляторное оцепенение» государства.